Le contrat de PPP dans l’Espace UEMOA

Nous accompagnons de façon très avisée les candidats désireux de soumissionner aux appels d’offres en matière de contrat de PPP[1] lancés dans la Zone UEMOA, aux fins d’analyse de leur capacité juridique à participer à l’appel d’offres, de l’analyse juridique des données locales, de la structuration du contrat, etc. Nous intervenons également pour accompagner la résolution des problèmes juridiques rencontrés par les opérateurs économiques qui sont déjà dans les liens d’un contrat de PPP.

La particularité de notre Cabinet est qu’il dispose d’experts avisés dans le domaine des PPP notamment d’Avocats ayant fait une thèse de doctorat sur les PPP particulièrement enrichie d’expériences internationales et de connaissances pointues des législations de l’Espace UEMOA, notamment celles du Bénin, de la Côte d’Ivoire et du Sénégal. En outre, le Cabinet est spécialisé en Droit africain de l’investissement et dispose donc de connaissances pointues dans les disciplines juridiques qui interagissent dans le domaine des investissements.

Le développement des contrats de PPP est très vite devenu un phénomène planétaire[2]. 

S’inscrivant alors dans l’ère du temps, l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) va finir par y consacrer le 30 septembre 2022, la Directive N°01/2022/CM/UEMOA portant cadre juridique et institutionnel des Partenariats Public-Privé[3]. Entrée en vigueur à la date de sa signature[4], la Directive prescrit que dans un délai de trois (03) ans à compter de son entrée vigueur, les Etats membres prennent les dispositions législatives, règlementaires et administratives pour se conformer à elle[5]. 

Mais avant cette directive, l’on avait déjà assisté dans l’Espace UEMOA à une vague de législations relatives aux opérations de PPP. En tête, il y a le Cameroun dont la loi sur les PPP, la plus ancienne, est intervenue le 19 décembre 2006[6], puis le Burkina Faso[7], la Côte d’Ivoire[8], le Sénégal[9], le Togo[10], le Gabon[11], le Mali[12], le Bénin[13], le Tchad[14], et enfin le Niger[15]. Mais il y a, avant même les Directives de l’UEMOA

Définition de la notion de PPP :

Il faut d’abord dire qu’il n’existe pas de définition universellement admise de la notion de PPP[16].

La Directive N° 01/2022/CM/UEMOA, elle, retient deux types de contrats de PPP : le PPP « à paiement public » (PPP-PP) et le PPP « à paiement par les usagers » (PPP-PU), tout en opérant une fusion conceptuelle d’abord entre les contrats de délégations de service public classiques tous désormais appelés « concession », puis en les rangeant dans les contrats de PPP. 

Elle définit en effet d’une façon générale le PPP comme « un contrat écrit conclu à titre onéreux pour une durée déterminée entre une autorité contractante et un opérateur économique qui est, selon son objet, les modalités de rémunération du titulaire et les risques transférés, qualifié de contrat de partenariat public-privé à paiement public ou de contrat de partenariat public-privé à paiement par les usagers »[17]. Pour éviter toute ambigüité, le texte communautaire précise que le titulaire « assure la maîtrise d’ouvrage des travaux, des ouvrages ou des équipements à réaliser »[18].

Mais cette définition présente, nous semble-t-il, la faiblesse de faire l’impasse sur le caractère traditionnellement global de ces contrats. Elle ne nous dit rien non plus sur leur durée réputée longue, pas plus qu’elle ne fixe déjà le régime du financement de l’objet du contrat connu traditionnellement comme partiellement ou entièrement à la charge du partenaire privé. Elle est également resté, visiblement sciemment,  silencieuse sur la précision de la « cause finale »   de la conclusion du contrat. Cette cause entendue ici comme le besoin pour la satisfaction duquel l’autorité contractante conclut le contrat. A contrario donc, on peut retenir que le contrat de PPP peut être conclu sans que son objet entre dans le cadre des besoins du service public ou plus généralement d’une mission d’intérêt général.

 Bien conclure un PPP pour bien le rentabiliser :

La bonne exécution d’un contrat de PPP passe d’abord par sa bonne conclusion : la qualité des fruits d’un arbre dépend du milieu d’où proviennent ses racines. 

En effet, les PPP ne constituent en réalité pas un moyen d’acheter à crédit. Il s’agit  d’un « nouvel » outil de management de l’action publique.

Deux grandes phases du processus de la conclusion des contrats de PPP méritent ainsi d’être mises en œuvre de façon particulièrement sérieuse : il s’agit de l’ « évaluation préalable » d’une part, et du choix de l’attributaire d’autre part.

L’évaluation préalable : Elle constitue une obligation légale en droit UEMOA comme dans la plupart des législations sur les PPP. Elle est en réalité un baromètre de l’opportunité économique, de la complexité de l’opération envisagée et permet à l’Etat d’avoir une idée relativement précise de ladite opération. L’évaluation préalable peut être précédée de l’« évaluation préliminaire »[19] de l’intérêt de recourir au contrat de PPP. Avant en effet d’investir à être éclairé, il conviendrait pour l’Etat de s’assurer de l’effectivité du besoin d’être éclairé.

La rationalisation du choix de l’attributaire

En principe, c’est l’offre économiquement la plus avantageuse qui est retenue au terme d’une procédure d’appel d’offres ouvert sans négociation. Le contrat de PPP est conclu en principe avec le soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse si celui-ci n’a pas été évincé au cours de la « mise au point du contrat ». Un critère de sélection pertinente au regard de la nature microéconomique des contrats de PPP. Les règles de sélection en Droit UEMOA consacrent ensuite l’appel d’offres ouvert sans négociation comme la règle. Afin de ne pas prédestiner l’autorité contractante à des situations de blocage auxquelles conduirait une application absolue de l’appel d’offres ouvert sans négociation, le législateur a aménagé des « procédures dérogatoires » à cette règle. Le caractère dérogatoire de ces procédures procède d’une part, de ce qu’elles doivent, contrairement à la procédure d’appel d’offres ouvert, faire l’objet d’une justification par l’autorité contractante et d’une autorisation par une autorité compétente désignée. La Directive N°01/2022/CM/UEMOA prévoit en effet, en sus de la procédure de « droit commun » d’appel d’offres ouvert, les « procédures dérogatoires » suivantes : la « procédure du dialogue compétitif », la « procédure d’appel d’offres restreint » ainsi que la « procédure de négociation directe».