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Le contrat de PPP dans l’Espace UEMOA

CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ (PPP)

Nous accompagnons de façon très avisée les candidats désireux de soumissionner aux appels d’offres en matière de contrat de PPP[1] lancés dans la Zone UEMOA, aux fins d’analyse de leur capacité juridique à participer à l’appel d’offres, de l’analyse juridique des données locales, de la structuration du contrat, etc. Nous intervenons également pour accompagner la résolution des problèmes juridiques rencontrés par les opérateurs économiques qui sont déjà dans les liens d’un contrat de PPP.

La particularité de notre Cabinet est qu’il dispose d’experts avisés dans le domaine des PPP notamment d’Avocats ayant fait une thèse de doctorat sur les PPP particulièrement enrichie d’expériences internationales et de connaissances pointues des législations de l’Espace UEMOA, notamment celles du Bénin, de la Côte d’Ivoire et du Sénégal. En outre, le Cabinet est spécialisé en Droit africain de l’investissement et dispose donc de connaissances pointues dans les disciplines juridiques qui interagissent dans le domaine des investissements.

Le développement des contrats de PPP est très vite devenu un phénomène planétaire[2]

S’inscrivant alors dans l’ère du temps, l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) va finir par y consacrer le 30 septembre 2022, la Directive N°01/2022/CM/UEMOA portant cadre juridique et institutionnel des Partenariats Public-Privé[3]. Entrée en vigueur à la date de sa signature[4], la Directive prescrit que dans un délai de trois (03) ans à compter de son entrée vigueur, les Etats membres prennent les dispositions législatives, règlementaires et administratives pour se conformer à elle[5]

Mais avant cette directive, l’on avait déjà assisté dans l’Espace UEMOA à une vague de législations relatives aux opérations de PPP. En tête, il y a le Cameroun dont la loi sur les PPP, la plus ancienne, est intervenue le 19 décembre 2006[6], puis le Burkina Faso[7], la Côte d’Ivoire[8], le Sénégal[9], le Togo[10], le Gabon[11], le Mali[12], le Bénin[13], le Tchad[14], et enfin le Niger[15]. Mais il y a, avant même les Directives de l’UEMOA

 

Définition de la notion de PPP :

Il faut d’abord dire qu’il n’existe pas de définition universellement admise de la notion de PPP[16].

La Directive N° 01/2022/CM/UEMOA, elle, retient deux types de contrats de PPP : le PPP « à paiement public » (PPP-PP) et le PPP « à paiement par les usagers » (PPP-PU), tout en opérant une fusion conceptuelle d’abord entre les contrats de délégations de service public classiques tous désormais appelés « concession », puis en les rangeant dans les contrats de PPP. 

Elle définit en effet d’une façon générale le PPP comme « un contrat écrit conclu à titre onéreux pour une durée déterminée entre une autorité contractante et un opérateur économique qui est, selon son objet, les modalités de rémunération du titulaire et les risques transférés, qualifié de contrat de partenariat public-privé à paiement public ou de contrat de partenariat public-privé à paiement par les usagers »[17]. Pour éviter toute ambigüité, le texte communautaire précise que le titulaire « assure la maîtrise d’ouvrage des travaux, des ouvrages ou des équipements à réaliser »[18].

Mais cette définition présente, nous semble-t-il, la faiblesse de faire l’impasse sur le caractère traditionnellement global de ces contrats. Elle ne nous dit rien non plus sur leur durée réputée longue, pas plus qu’elle ne fixe déjà le régime du financement de l’objet du contrat connu traditionnellement comme partiellement ou entièrement à la charge du partenaire privé. Elle est également resté, visiblement sciemment,  silencieuse sur la précision de la « cause finale »   de la conclusion du contrat. Cette cause entendue ici comme le besoin pour la satisfaction duquel l’autorité contractante conclut le contrat. A contrario donc, on peut retenir que le contrat de PPP peut être conclu sans que son objet entre dans le cadre des besoins du service public ou plus généralement d’une mission d’intérêt général.

 

 Bien conclure un PPP pour bien le rentabiliser :

 

La bonne exécution d’un contrat de PPP passe d’abord par sa bonne conclusion : la qualité des fruits d’un arbre dépend du milieu d’où proviennent ses racines. 

 

En effet, les PPP ne constituent en réalité pas un moyen d’acheter à crédit. Il s’agit  d’un « nouvel » outil de management de l’action publique.

 

Deux grandes phases du processus de la conclusion des contrats de PPP méritent ainsi d’être mises en œuvre de façon particulièrement sérieuse : il s’agit de l’ « évaluation préalable » d’une part, et du choix de l’attributaire d’autre part.

 

L’évaluation préalable : Elle constitue une obligation légale en droit UEMOA comme dans la plupart des législations sur les PPP. Elle est en réalité un baromètre de l’opportunité économique, de la complexité de l’opération envisagée et permet à l’Etat d’avoir une idée relativement précise de ladite opération. L’évaluation préalable peut être précédée de l’« évaluation préliminaire »[19] de l’intérêt de recourir au contrat de PPP. Avant en effet d’investir à être éclairé, il conviendrait pour l’Etat de s’assurer de l’effectivité du besoin d’être éclairé.

 

La rationalisation du choix de l’attributaire

En principe, c’est l’offre économiquement la plus avantageuse qui est retenue au terme d’une procédure d’appel d’offres ouvert sans négociation. Le contrat de PPP est conclu en principe avec le soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse si celui-ci n’a pas été évincé au cours de la « mise au point du contrat ». Un critère de sélection pertinente au regard de la nature microéconomique des contrats de PPP. Les règles de sélection en Droit UEMOA consacrent ensuite l’appel d’offres ouvert sans négociation comme la règle. Afin de ne pas prédestiner l’autorité contractante à des situations de blocage auxquelles conduirait une application absolue de l’appel d’offres ouvert sans négociation, le législateur a aménagé des « procédures dérogatoires » à cette règle. Le caractère dérogatoire de ces procédures procède d’une part, de ce qu’elles doivent, contrairement à la procédure d’appel d’offres ouvert, faire l’objet d’une justification par l’autorité contractante et d’une autorisation par une autorité compétente désignée. La Directive N°01/2022/CM/UEMOA prévoit en effet, en sus de la procédure de « droit commun » d’appel d’offres ouvert, les « procédures dérogatoires » suivantes : la « procédure du dialogue compétitif », la « procédure d’appel d’offres restreint » ainsi que la « procédure de négociation directe».

 

[1]– Les contrats de partenariat public-privé (PPP) sont devenus incontournables, dans le monde et en Afrique en particulier, pour satisfaire tout besoin d’investissement à grande échelle, que ça soit dans le domaine des infrastructures, de l’énergie et des mines, etc.

Ils sont particulièrement, et plus que les contrats classiques de la commande publique, le point de convergence de plusieurs disciplines aussi bien juridiques que non juridiques.

Dans l’Espace UEMOA, ils ont reçu un bain nouveau depuis l’entrée en vigueur de la Directive N° 01/2022/CM/UEMOA du 30 septembre portant cadre juridique et institutionnel des Partenariats Public-Privé dans l’UEMOA. Ce texte définit le contrat de PPP un contrat écrit conclu à titre onéreux pour une durée déterminée entre une autorité contractante et un opérateur économique qui est, selon son objet, les modalités de rémunération du titulaire et les risques transférés, qualifié de contrat de partenariat public-privé à paiement public ou de contrat de partenariat public-privé à paiement par les usagers.

[2]– Un rapport du Fonds Monétaire International de mars 2004 mentionne en effet qu’« après un départ modeste, une vague de PPP est entrain de submerger le monde » (

International Monetary Fund, Public-Private Partnerships, prepared by the Fiscal Affairs Departement, March 12, 2204 ; cité par S. M. Ouédraogo, Le contrat de partenariat public-privé au Burkina Faso, , FIRISCONCEPT, 2015, p.11 ; I. D. SALAMI, Les partenariats public-privés, Cours de Master II PPP & MP, UAC, 2017-2018, p. 9, inédit). L’on a écrit à cet effet que « la Banque mondiale, qui finance la lutte contre la pauvreté dans le monde, le FMI, qui promeut la stabilité financière et la croissance, enfin la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) (…) encouragent tous le PPP » (L. RICHER, Droit administratif des contrats, LGDJ, 2010, p. 608, cité par S. M. Ouédraogo, Le contrat de partenariat public-privé au Burkina Faso, op. cit., ibid.).

[3]– Conseil des Ministres, Directive N°01/2022/CM/UEMOA du 30 septembre 2022 portant cadre juridique et institutionnel des Partenariats Public-Privé dans l’UEMOA [en ligne]. Mais la cette directive, la notion de PPP sera évoquée pour la première fois dans l’Annexe de la Directive N°01/2009/CM/UEMOA du 27 mars 2009 portant Code de transparence dans la gestion des finances publiques au sein de l’Union ((Conseil des Ministres, Directive N°01/2009/CM/UEMOA [en ligne],  27 mars 2009 portant Code de transparence dans la gestion des finances publiques au sein de l’Union, [consulté le 10.03.2021].). Elle y indique en effet mais simplement, que les contrats de PPP doivent s’appuyer  sur des bases juridiques formelles et explicites (Point 1.8 de l’Annexe à la Directive N°01/2009/CM/UEMOA du 27 mars 2009). Après ce petit pas, quelques principes concernant les modalités de budgétisation des ressources affectées à ces contrats ont été adoptés dans la Directive N°06/2009/CM/UEMOA du 26 juin 2009 portant lois de finances au sein de l’Union (Le principal apport de ce dernier texte est d’avoir esquissé, dans le cadre des autorisations d’engagement, une définition de la notion même des contrats de partenariats public-privé (art. 18 in fine de la Directive N°06/2009/CM/UEMOA du 26 juin 2009 portant lois de finances au sein de l’UEMOA).

[4]– Art. 50 de la Directive N° 01/2022/CM/UEMOA préc.

[5]– Art. 48 al. 1er de la Directive N° 01/2022/CM/UEMOA préc ; cf. également, art. 43 al. 2 du Traité modifié du l’UEMOA du 29 janvier 2003 (UEMOA, Traité modifié du l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine du 29 janvier 2003 [en ligne]).

[6]– La Loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat et son décret n° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008.

[7]– Assemblée Nationale, Loi n° 020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du PPP au Burkina Faso et son Décret n°2014-024/PRES/PM/MEF du 03 février 2014.

[8]– D’abord il y a eu le Décret N° 2012-1151 du 19 décembre 2012 relatif aux contrats de Partenariats Public-Privé, abrogé par la suite par le Décret n°2018-358 du 29 mars 2018 portant le même objet ; cf. http://PPP.gouv.ci consulté le 03.10.2021 à 16h 10.

[9]– La Loi n°2014-014 du 20 février 2014 relative aux contrats de partenariat (JO de la République du Sénégal, 159e Année, N°6781 du 25 mars 2014) et le Décret d’application n°2015-386 du 20 mars 2015. Cette loi aurait été inspirée par presque dix ans d’expérience faite au moyen de la loi sur les contrats dits de construction-exploitation-transfert qui l’a précédée. Il s’agit de la Loi 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats de Construction-Exploitation-Transfert d’infrastructures, dite loi CET, modifiée par les lois 2009-21 du 4 mai 2009 et 2011-11 du 28 avril 2011. Cette loi permettait la réalisation et l’exploitation, en partenariat public-privé, d’infrastructures d’intérêt public destinées à satisfaire les besoins des populations en matière de mobilité urbaine et interurbaine. « Cependant, face à un besoin croissant de financement d’ouvrages ou d’équipements nécessaires à l’exercice des missions de service public et après une dizaine d’années d’application, il a été jugé nécessaire de procéder à une évaluation du cadre institutionnel et juridique de cette loi. Cette évaluation a mis en exergue le champ d’application très restreint de la loi CET qui se résume aux seules infrastructures constituant des dépendances du domaine public artificiel. Elle a aussi débouché sur la formulation de nombreuses recommandations » (cf. exposé des motifs de la Loi n°2014-014 du 20 février 2014), http://PPP.gouv.sn consulté le 03.10.2021 à 18h 47).

[10]– La Loi n°2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’État en faveur de l’économie.

 

[11]– L’Ordonnance n°22/PR/2015 du 11 août 2015.

 

[12]– La Loi n°2016-061du 30 décembre 2016 relative aux PPP et son décret d’application n°2017-0057 P-RM du 9 février 2017.

[13]– La Loi 2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé, JO année 128 du 15 août 2017 et son Décret d’application n°2016-24 du 28 juin 2017, JO année 128 du 15 août 2017.

[14]– L’Ordonnance n°06/PR/2017 du 30 août 2017.

[15]– La Loi 2018-40 du 05 juin 2018 portant régime des Contrats de Partenariat public-privé.

[16]– L’Office statistique des Communautés européennes (Eurostat), le Conseil international des normes comptables (IASB), le Fonds monétaire international (FMI) et les Normes internationales d’information financière (IFRS) se fondent sur des définitions différentes (cf. Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE), Recommandation de l’OCDE sur les principes de gouvernance publique des partenariats public-privé [en ligne], 2012, p. 8, [consulté le 25.11.2022 à 18h 53].

[17]– Art. 1er, 3. al. 1er .

[18]– Art. 1er, 3. in fine

[19]– F. BERGÈRE et al., Le guide opérationnel des PPP, conditions du recours au partenariat public-privé, passation du contrat, risques et matrice des risques, questions fiscales et comptables, LE MEMONITEUR, 2010, p. 69.

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